[1차 의견서(2019.03.30.)]
형법 제297조 강간죄의 구성요건을 ‘동의’ 여부로 개정하라
2018년 #미투 운동은 한국 사회에서 오랫동안 해결하지 못한 숙제로 남아 있던 성폭력 문제를 공론장으로 끌어올렸다. 수많은 피해자가 피해 경험을 세상에 말하였고, 성폭력이 일상에서 만연하게 발생하는 사회구조적 문제임을 밝혔다. 현행법과 판례가 피해자 인권보장, 가해자 처벌, 재발 방지의 역할을 하기보다 오히려 피해자에게 저항 유무, 과거 성이력을 묻는 등 2차 피해를 일으키고 보복성 역고소의 도구로 악용되는 현실도 명백하게 드러났다. 이에 강간죄의 구성요건을 변경하거나 비동의간음죄를 별도로 신설하는 내용을 주요 골자로 하는 8개의 형법 개정안이 국회에 상정되었다. ‘강간죄’ 개정을 위한 연대회의는 해당 형법 개정안들에 대한 국회 법제사법위원회의 일괄 심사를 앞두고 다음과 같은 의견으로 형법 개정을 촉구한다.
1. 형법 제297조 강간죄를 개정하라
형법 제297조 강간죄의 구성요건은 ‘폭행 또는 협박’ 여부가 아닌 ‘동의’ 여부로 개정되어야 한다. 현행 강간죄 규정과 ‘최협의설’은 다양한 유형의 성폭력을 성범죄로 포괄하지 못하고 성폭력의 법적 처벌 공백을 만들고 있기 때문이다.
현행 형법 제297조 강간죄는 ‘폭행 또는 협박’을 구성요건으로 규정하고 있다. 그동안 판례는 강간죄가 성립하기 위한 ‘폭행 또는 협박’의 정도를 ‘상대방의 반항을 불가능하게 하거나 현저하게 곤란’하게 하는 경우로 한정하는 ‘최협의설’에 근거하여 성폭력을 매우 엄격하게 판단해왔다. 과거 성폭력의 보호법익을 여성의 ‘정조’로 규정하고 피해자를 ‘보호할만한 여성’과 ‘보호할 가치가 없는 여성’으로 구분했던 시절부터 이어져 온 구시대적 관행의 잔재이다. 오늘날 형법 제25장의 제목은 ‘정조에 관한 죄(1953)’에서 ‘강간과 추행의 죄(1995)’로 개정되었고, 대법원 판례는 성폭력의 보호법익을 ‘성적자기결정권’이라 판시하고 있다. 그러나 여전히 실제 수사․재판 과정에서는 얼마나 심한 폭행 또는 협박이 있었는지에 초점을 둔 ‘최협의설’의 영향을 벗어나지 못하고 있다.
#미투 운동은 성폭력을 ‘폭행 또는 협박’ 여부로 협소하게 규정하는 것이 얼마나 현실과 괴리되는지 세상에 알렸다. 이는 그동안 여성계가 꾸준히 ‘최협의설’을 비판하고 형법 개정을 요구하면서 주장해온 바이기도 하다. 여성가족부의 「성폭력피해상담 분석 및 피해자 지원방안 연구(2018)」 보고서에 따르면, 전국 4개의 성폭력상담소의 1년간 상담일지 중 ‘폭행․협박 없는 성폭력’에 대한 상담 516건을 분석하여 보니 “폭행․협박 없는 성폭력은 폭행과 협박을 필요로 하지 않는 권력관계나 속임수, 가해자에 대한 신뢰를 이용하여 항거불능의 상태로 만드는 등의 다양한 가해자의 전략․전술에 의해 전개되고 있었다.”라고 한다. 이어서 보고서는 “저항하거나 저항의사를 표시할 수 없는 피해자의 취약성을 교묘히 이용하거나, 저항과 반항이 불가능한 상태에서 범죄를 저지르지만 기존의 성폭력 신화 및 피해자 비난 문화에 기대어 면책받고 피해자에게 모든 책임을 떠넘기려 한다는 점에도 폭행․협박 없는 성폭력은 악랄하고도 비열한 범죄”이지만, 여전히 한국에서는 “범죄의 피해자로 인정받기도 어렵고 더 나쁜 경우 무고의 피의자로 의심되거나 처벌받은 우려도 배제하기 어렵다”라고 비판한다. 실제로 대검찰청(2017:226-7)의 『범죄분석』을 보면, 2016년 한 해 동안 성폭력 사건은 총 27,248건이 고소되었고 이 중 11,401건이 기소되어, 성폭력의 기소율은 41.8%에 불과하다. 성폭력은 신고율이 1.9%(여성가족부 「2016년 전국 성폭력 실태조사」)에 불과하여 암수율이 매우 높은 범죄라는 사실까지 고려한다면 현행법 규정과 ‘최협의설’에 따른 수사․재판 관행이 만들어낸 성폭력의 법적 처벌 공백은 그 규모를 가늠하기 어려울 만큼 크다.
따라서 강간죄를 개정하여 성폭력의 법적 처벌 공백을 없애고, 피해자의 관점을 반영한 제대로 된 수사와 처벌이 이루어질 수 있도록 할 필요가 있다.
2, 강간죄의 구성요건을 ‘동의’ 여부를 중심으로 규정하라
강간죄의 구성요건은 반드시 ‘동의’ 여부를 중심으로 규정되어야 한다. ‘부동의 의사에 반하여/명백한 거부의사 표시에 반하여’ 등과 같이 구성요건을 규정할 경우 다시금 성폭력 피해자에게 ‘얼마나 저항했는가’, ‘왜 거부의사를 표시하지 않았는가’라고 질문하는 화살이 돌아와 사실상 ‘최협의설’을 유지하는 것과 똑같은 결과를 낳을 수 있다. ‘의사에 반하여’로 구성요건을 규정할 경우 현행법보다 해석을 넓게 할 여지는 있으나 ‘상대의 의사에 반하였는지 여부를 어떻게 알 수 있는가’ 하는 쟁점이 생긴다. 따라서 ‘내심의 의사’에 반하는 경우로 폭넓게 해석하지 않고 ‘명시적인 거부 의사’를 밝힌 경우에만 한정하여 적용할 가능성이 크고, 그렇게 된다면 결국 위와 마찬가지로 성폭력 피해자에게 저항/거부 여부를 묻는 화살이 돌아가게 될 것이다. ‘동의 없이’ 또는 ‘명백한 동의 없이’ 등으로 ‘동의’ 여부에 초점을 둔 구성요건을 두어 피의자/피고인에게 ‘어떻게 동의를 구하였는가’, ‘무엇을 근거로 동의 여부를 판단하였는가’ 질문하도록 형법 개정이 이루어져야 한다.
국제적으로는 이미 성폭력의 주요한 판단기준을 ‘동의’ 여부로 보고 있다. UN 여성차별철폐위원회에서는 2017년에 일반권고 제19호를 업데이트하여 일반권고 제35호(e)에 “강간을 포함하여 성폭력을 신변 안전 및 육체적, 성적, 정신적 온전성(integrity)에의 권리에 반하는 범죄로 특정짓고, 부부강간, 지인강간, 데이트 강간을 포함하여, 성범죄의 정의가 자유로운 동의의 부재에 기반을 둔 강압적인 상황을 고려한 것으로 보장하라”고 명시하고 있다. 더욱이 UN 여성차별철폐위원회에서는 2018년 제8차 한국정부의 성평등 정책 전반에 대한 심의 후, ‘젠더에 기반한 여성에 대한 폭력(Gender Based Violence)’ 분야 7가지 권고 내용 중 첫 번째로 “「형법」 제297조를 개정하여, 피해자의 자유로운 동의 부족을 중심으로 강간을 정의하고, 특히 배우자 강간을 범죄화할 것”이라고 권고하기도 하였다.
해외 입법례를 보더라도 독일, 캐나다, 영국, 스웨덴 등에서는 이미 ‘동의’ 여부를 중심으로 성폭력의 구성요건을 규정하고 있으며, 형식적으로는 동의가 있었으나 폭행․협박, 위계․위력, 피해자의 취약한 상태(연령, 장애, 음주, 약물복용 등)를 이용한 경우로서 실질적으로 동의가 있었다고 보기 어려운 경우에도 성폭력으로 처벌할 수 있도록 법체계를 마련해두고 있다. 특히 캐나다와 스웨덴에서는 동의 여부를 확인해야 할 책임을 강조하며, 가해자가 동의 여부를 부주의하게 판단하거나 과실로 잘못 판단한 경우에도 성폭력으로 처벌하는 규정을 두고 있다.
국회는 국제적 기준 및 권고에 맞게 형법 제297조 강간죄의 구성요건을 ‘동의’ 여부로 개정하여야 하며, 이를 구체적인 법 조항으로 규정함에 있어서 더는 성폭력 피해자가 법적 처벌 공백 때문에 피해를 구제받지 못하거나 수사․재판 과정에서 2차 피해를 겪지 않도록 면밀하게 논의하고 검토하여야 한다. ‘강간죄’ 개정을 위한 연대회의는 앞으로도 국회의 행보를 주시하며 성폭력에 대한 패러다임을 ‘폭행 또는 협박’에서 ‘동의’ 여부로 전환하기 위한 법 개정 및 성문화 바꾸기 운동을 적극적으로 이어나갈 것이다.
2019. 3. 30
‘강간죄’ 개정을 위한 연대회의
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