[3차 의견서(2019.08.13.)] 국제법 및 해외입법례, 강간죄를 ‘동의’ 여부로 판단

[3차 의견서(2019.08.13.)]

국제법 및 해외입법례, 강간죄를 ‘동의’ 여부로 판단

: “형법 제297조 강간죄의 구성요건을 ‘동의’ 여부로 개정할 것을 촉구합니다”

 

1. 2018년 #미투 운동은 한국 사회에서 오랫동안 해결하지 못한 숙제로 남아 있던 성폭력 문제를 공론장으로 끌어올렸습니다. 그러나 현행 형법 제297조가 강간죄의 구성요건을 ‘폭행 또는 협박’으로 규정하고 있는 데에 비해, 현실의 성폭력은 지위나 권세, 영향력 등을 이용해 가해자의 물리적인 폭행이나 명시적인 협박이 수반되지 않는 다양한 유형으로서 발생하고 있어, 현재 성폭력 피해를 호소한 모든 피해자가 법적으로 적절한 구제를 받지는 못하고 있는 상황입니다. 이러한 법제와 현실간의 괴리로 인해 성폭력을 처벌하는 데 있어서의 법적 공백이 생겨나게 되었을 뿐 아니라, 강간에 있어서의 폭행 또는 협박을 입증하기 위해 피해자에게 저항 유무, 과거 성이력 등이 질문되는 등의 2차 피해가 일어나거나, 가해자들의 피해자에 대한 보복성 역고소가 비일비재해지는 등 많은 부작용이 발생하고 있습니다.

 

2. 이에 208개의 여성인권단체와 전문가들로 구성된 <’강간죄’ 개정을 위한 연대회의>에서는 형법 제297조를 개정하여 강간죄의 구성요건을 ‘폭행 또는 협박’이 아닌 ‘동의’여부로 규정할 것을 촉구하고 있는 바, 본 의견서에서는 국제법 및 해외 입법례와 같은 국제적 기준이 강간을 판단함에 있어 ‘동의’여부를 그 기준으로 하는 방향으로 수렴되고 있음을 강조하고, 우리 형법 역시 국제적 기준에 부합할 수 있도록 개정되는 것이 바람직함을 제시하려 합니다.

 

3. 우선 국제법상의 기준을 살펴보자면, 국제형사재판소와 유럽인권재판소와 같은 국제재판소들은 모두 ‘동의’여부에 따라 강간을 판단하고 있습니다. 국제형사재판소는 ‘동의의 부재‘를 강간 성립 여부 판단의 주안점으로 둡니다. 유럽인권재판소는 ‘폭행 및 협박’이 아닌 ‘동의’여부를 기준으로 강간을 판단하는 것이 국제적인 추세임을 확인하면서, 유럽인권협약에 의하여 국가는 피해자의 동의 없이 이루어진 모든 성적 행위를 기소하고 처벌해야 할 의무가 있다고 판시하였습니다.

 

4. 유엔 역시 각국이 동의 여부를 기준으로 강간을 정의할 것을 여러 차례 권고한 바 있습니다. 2010년 유엔 여성지위향상국은 여성 대상 폭력에 대한 입법권고안을 담은 핸드북을 발행하여, 각국 형법이 유형력 또는 폭행의 행사를 강간의 구성요건으로서 요구하고 있는 경우 그러한 조건을 삭제할 것을 요청하였습니다. 아울러 ‘명백하고 자발적인 동의’를 강간 판단의 기준으로 삼거나, ‘강압적인 상황’이 존재하는 경우 강간이라고 보되 ‘강압적인 상황’의 해석을 넓게 하는 방식의 입법이 이루어져야 한다고 권고하였습니다. 유엔 여성차별철폐위원회 역시 여러 결정을 통해 동의 여부를 기준으로 강간이 정의되어야 한다는 의견을 개진한 바 있고, 2017년에는 일반권고 제35호 제29조 (e)에서 성범죄는 ‘자유로운 동의의 부재’를 기준으로 정의되어야 하며, 강압적인 상황 하였던 경우 이를 고려해야 한다고 명시하였습니다. 특히 유엔 여성차별철폐위원회는 2018년 제8차 한국정부의 성평등 정책 전반에 대해 심의한 후, 형법 제297조를 개정하여 피해자의 자유로운 동의의 부재를 중심으로 강간을 정의하여야 한다고 권고하기도 했습니다.

 

5. 이외에도 여성에 대한 폭력과 가정폭력 방지 및 근절을 위한 유럽 평의회 협약(이스탄불 협약, 2011년)은 동의 없는 모든 성적 행위는 범죄화되어야 한다고 규정하였고, 이 협약은 유럽의 34개국이 비준, 46개국이 서명하였습니다.

 

6. 해외 각국의 구체적인 입법례를 보더라도 영국, 스웨덴, 독일, 아일랜드, 캐나다, 호주, 미국(11개 주) 등의 여러 선진국들은 이미 이러한 국제적 기준에 따라, 피해자의 의사에 반한 또는 동의 없는 성적 침해를 강간죄 등으로 규정하여 폭행 및 협박 없는 성폭력 사례들을 처벌하고 있습니다. 또한 형식적으로는 동의가 있다고 보이나 폭행·협박, 위계·위력, 피해자의 취약성(연령, 신체적·정신적 장애, 음주, 약물 복용, 무의식, 수면, 공포 등)을 이용한 경우 등으로서 실질적으로 자유롭고 자발적인 동의가 이루어지기 어렵다고 판단되는 경우에도 동의의 부재를 간주하여 처벌하는 입법을 채택하였습니다. 특히 이중 스웨덴은 가해자가 심각한 부주의로 피해자의 동의를 확인하지 못한 경우까지 처벌하도록 규정하여, 국제 기준보다도 좀더 진일보한 입장을 보여주고 있습니다.

 

7. 각국의 입법례를 국가별로 더 자세히 살펴보자면, 우선 영국은 잉글랜드, 스코틀랜드, 웨일즈, 북아일랜드의 모든 구성국들이 각각 개별적으로 동의 여부를 판단기준으로 본 강간죄 조항을 2000년대 들어 개정하면서 동의를 판단하는 기준을 합리성을 중심으로 변경하였습니다. 그중 대표적으로 잉글랜드는 동의 없는 성행위가 있었고, 피해자가 동의하였는지 여부를 가해자가 합리적으로 믿지 않았을 경우 강간이 성립한다고 규정하고 있습니다. 이때 동의는 부당한 압력이 없는 상태에서 자유롭게 이루어져야 하며, 성행위에 동의할 수 있을 정도의 이해와 지식을 갖추어 동의능력이 인정되는 자의 동의만이 유효합니다. 또한 미성년자, 정신질환자 등의 경우 동의의 부재가 간주됩니다.

 

8. 스웨덴은 2018년 형법을 개정하여 자발적 참여 없는 성관계 또는 그에 준하는 성관계를 강간으로 규정하였고, 폭행 및 협박의 존재를 자발적 참여가 없는 상태로 간주하는 여러 기준 중 하나로 제시하였습니다. 또한 자발성을 판단할 때 상대방의 언동 및 행위는 특히 고려되어야 하며, 가해자의 폭행 및 협박에 의한 경우, 피해자가 무의식, 수면, 공포, 음주, 약물, 질병, 상해, 심신미약 등으로 특별히 취약한 상황에 있고 가해자가 그를 이용하였을 경우, 가해자가 자신의 우월한 지위를 이용하였을 경우는 자발적이라고 볼 수 없다고 규정합니다. 더하여 스웨덴은 앞서 언급하였듯이, 가해자가 피해자가 자발적으로 참여하는 것이 아니라는 것을 합리적으로 인식할 수 있는 상황에 있었음에도 불구하고 성행위를 한 경우를 ‘과실에 의한 강간’으로 처벌합니다.

 

9. 독일은 2016년부터 성적 침해 규정을 신설하여 '타인의 인식가능한 의사(묵시적 의사표시 포함)에 반하는 성적 행동'을 범죄화하였습니다. 또한 가해자의 협박이 있거나, 피해자가 반대의사를 형성하거나 표현할 수 있지 않는 상황, 신체적 또는 심리적으로 의사의 형성과 표현이 중대하게 제한된 상황, 놀란 상황, 저항할 경우 중대한 해악의 협박이 이루어질 상황을 가해자가 이용한 경우에도 피해자가 성행위를 거부한 경우와 동일하게 처벌하도록 하였습니다.

 

10. 아일랜드는 1981년부터 강간을 피해자의 동의가 없는 성관계로서, 가해자가 피해자 동의의 부재에 대하여 악의이거나 미필적 고의(reckless)를 가지고 있던 경우로 규정하였으며, 2017년 동의에 대한 정의조항을 추가하였습니다. 정의조항에 따르면 자유롭고 자발적으로 성관계에 참여하는 경우에만 동의가 인정됩니다.

 

11. 캐나다는 1992년부터 피해자의 자발적 동의 여부에 따라 강간을 규정하기 시작했으며, 가해자가 피해자의 동의가 있었다고 생각한 것에 대해 미필적 고의를 가졌거나 혹은 고의적으로 무시한 경우(recklessness or willful blindness), 그리고 가해자가 피해자의 동의를 확인하기 위해 합리적인 절차를 거치지 않은 경우는 승낙의 항변을 할 수 없다고 규율합니다. 또한 피해자가 명시적으로 언동 또는 행위를 통해 비동의 의사를 표시한 경우, 도중에 동의를 철회하는 경우, 피해자 아닌 제3자가 동의의 의사표시를 한 경우, 피해자에게 동의능력이 없는 경우, 가해자가 신뢰관계·권력·권위를 남용한 경우는 비동의가 간주됩니다. 캐나다 법원은 더 나아가 피해자가 수동적이고 저항하지 않았다고 해서 동의가 있었다고 간주할 수 없고, 문제되는 성행위에 대한 계속적, 의식적, 현재적인 동의가 있어야 하며, 이후에 일어날 성행위에 대해 사전적으로 동의할 수는 없다고 판시하고 있습니다.

 

12. 호주의 모든 구성 주들은 자유롭고 자발적인 동의 여부를 기준으로 강간을 판단하며, 이중 특히 태즈메이니아 주는 가장 엄격하게 ‘피해자의 적극적 동의’를 강간의 구성요건으로서 규정하고 있습니다.

 

13. 미국은 주마다 입법례가 다르나, 미국 연방수사국(FBI)은 2012년부터 범죄 통계에서 강간을 ‘동의 없이 신체 또는 물건을 질, 항문, 또는 구강에 삽입하는 행위’로 정의하고 있습니다. 또한 현재 11개 주(캘리포니아, 하와이, 워싱턴 D.C., 플로리다, 일리노이, 미네소타, 몬타나, 뉴햄프셔, 뉴저지, 워싱턴, 위스콘신)에서 법문 또는 판례상으로 피해자의 적극적 동의 또는 자유로운 동의가 없는 경우를 강간으로 파악하고 있습니다. 대표적으로 캘리포니아 형법은 동의를 “자유의지의 행사에 따른, 행위 또는 태도에 대한 긍정적인 협력”이라고 규정하며, 동의는 행위의 성질에 대한 지식을 가지고 있는 자에 의해 자유롭고 자발적으로 이루어져야 하고, 현재 또는 과거에 상대방과 혼인관계 혹은 연인관계였다는 사실은 동의를 구성하기에 충분하지 않다고 명시하고 있습니다. 또한 피해자가 만 18세 이하인 경우, 피해자가 무의식 또는 수면상태인 경우, 가해자의 기망으로 인해 피해자가 행위의 주요부분을 인식하지 못한 경우, 피해자가 음주·약물 복용으로 인해 성행위를 거부할 수 없음을 가해자가 알거나 합리적으로 알 수 있었을 경우에는 피해자의 동의능력이 인정되지 않습니다.

 

14. 이상에서 살펴본 바와 같이, 국제법과 선진적인 해외 입법례는 모두 강간을 ‘동의’여부를 중심으로 판단하고 있습니다(<표1> 국제법과 해외 입법례를 통해 본 강간죄 구성요건 참조). 이에 <‘강간죄’개정을 위한 연대회의>는, 국회가 형법 제297조 강간죄의 구성요건을 ‘동의’여부로 개정하여, 국제적 기준 및 권고에 우리 형법이 부합하도록 할 뿐 아니라, 성폭력 피해자가 법적 처벌의 공백으로 인해 피해를 구제받지 못하거나 수사·재판 과정에서 2차 피해를 입는 일이 더는 발생하지 않게 할 것을 촉구합니다.

 

< 표 1 > 국제법과 해외 입법례를 통해 본 강간죄 구성요건

분류	주요 내용
국제형사재판소	‘동의의 부재‘를 강간 성립 여부 판단의 주안점
유럽인권재판소	‘폭행 및 협박’이 아닌 ‘동의’여부를 기준으로 강간을 판단하는 것이 국제적인 추세임을 확인하면서, 유럽인권협약에 의하여 국가는 피해자의 동의 없이 이루어진 모든 성적 행위를 기소하고 처벌해야 할 의무가 있다고 판시
UN 여성지위향상국 (2010)	여성 대상 폭력에 대한 입법권고안을 담은 핸드북을 발행하여, 각국 형법이 유형력 또는 폭행의 행사를 강간의 구성요건으로서 요구하고 있는 경우 그러한 조건을 삭제할 것을 요청. 아울러 ‘명백하고 자발적인 동의’를 강간 판단의 기준으로 삼거나, ‘강압적인 상황’이 존재하는 경우 강간이라고 보되 ‘강압적인 상황’의 해석을 넓게 하는 방식의 입법이 이루어져야 한다고 권고
UN 여성차별철폐위원회 (2017. 2018)	제35호 제29조(e)에서 성범죄는 ‘자유로운 동의의 부재’를 기준으로 정의되어야 하며, 강압적인 상황 하였던 경우 이를 고려해야 한다고 명시(2017년)
	제8차 한국정부의 성평등 정책 전반에 대해 심의한 후, 형법 제297조를 개정하여 피해자의 자유로운 동의의 부재를 중심으로 강간을 정의하여야 한다고 권고(2018년)
여성에 대한 폭력과 가정폭력 방지 및 근절을 위한 유럽 평의회 협약 (이스탄불 협약, 2011)	동의 없는 모든 성적 행위는 범죄화되어야 한다고 규정하였고, 이 협약은 유럽의 34개국이 비준, 46개국이 서명함
영국	영국은 잉글랜드, 스코틀랜드, 웨일즈, 북아일랜드의 모든 구성국들이 각각 개별적으로 동의 여부를 판단기준으로 본 강간죄 조항을 2000년대 들어 개정함. 그중 대표적으로 잉글랜드는 동의 없는 성행위가 있었고, 피해자가 동의하였는지 여부를 가해자가 합리적으로 믿지 않았을 경우 강간이 성립한다고 규정. 이때 동의는 부당한 압력이 없는 상태에서 자유롭게 이루어져야 하며, 성행위에 동의할 수 있을 정도의 이해와 지식을 갖추어 동의능력이 인정되는 자의 동의만이 유효.
스웨덴	스웨덴은 2018년 형법을 개정하여 자발적 참여 없는 성관계 또는 그에 준하는 성관계를 강간으로 규정하였고, 폭행 및 협박의 존재를 자발적 참여가 없는 상태로 간주하는 여러 기준 중 하나로 제시하였음. 또한 자발성을 판단할 때 상대방의 언동 및 행위는 특히 고려되어야 하며, 가해자의 폭행 및 협박에 의한 경우, 피해자가 무의식, 수면, 공포, 음주, 약물, 질병, 상해, 심신미약 등으로 특별히 취약한 상황에 있고 가해자가 그를 이용하였을 경우, 가해자가 자신의 우월한 지위를 이용하였을 경우는 자발적이라고 볼 수 없다고 규정. 가해자가 피해자가 자발적으로 참여하는 것이 아니라는 것을 합리적으로 인식할 수 있는 상황에 있었음에도 불구하고 성행위를 한 경우를 ‘과실에 의한 강간’으로 처벌.
독일	독일은 2016년부터 성적 침해 규정을 신설하여 '타인의 인식가능한 의사(묵시적 의사표시 포함)에 반하는 성적 행동'을 범죄화함. 또한 가해자의 협박이 있거나, 피해자가 반대의사를 형성하거나 표현할 수 있지 않는 상황, 신체적 또는 심리적으로 의사의 형성과 표현이 중대하게 제한된 상황, 놀란 상황, 저항할 경우 중대한 해악의 협박이 이루어질 상황을 가해자가 이용한 경우에도 피해자가 성행위를 거부한 경우와 동일하게 처벌하도록 함.
아일랜드	아일랜드는 1981년부터 강간을 피해자의 동의가 없는 성관계로서, 가해자가 피해자 동의의 부재에 대하여 악의이거나 미필적 고의(reckless)를 가지고 있던 경우로 규정하였으며, 2017년 동의에 대한 정의조항을 추가함. 정의조항에 따르면 자유롭고 자발적으로 성관계에 참여하는 경우에만 동의가 인정됨.
캐나다	캐나다는 1992년부터 피해자의 자발적 동의 여부에 따라 강간을 규정하기 시작했으며, 가해자가 피해자의 동의가 있었다고 생각한 것에 대해 미필적 고의를 가졌거나 혹은 고의적으로 무시한 경우(recklessness or willful blindness), 그리고 가해자가 피해자의 동의를 확인하기 위해 합리적인 절차를 거치지 않은 경우는 승낙의 항변을 할 수 없다고 규율. 또한 피해자가 명시적으로 언동 또는 행위를 통해 비동의 의사를 표시한 경우, 도중에 동의를 철회하는 경우, 피해자 아닌 제3자가 동의의 의사표시를 한 경우, 피해자에게 동의능력이 없는 경우, 가해자가 신뢰관계·권력·권위를 남용한 경우는 비동의가 간주됨. 캐나다 법원은 더 나아가 피해자가 수동적이고 저항하지 않았다고 해서 동의가 있었다고 간주할 수 없고, 문제되는 성행위에 대한 계속적, 의식적, 현재적인 동의가 있어야 하며, 이후에 일어날 성행위에 대해 사전적으로 동의할 수는 없다고 판시하고 있음.
호주	호주의 모든 구성 주들은 자유롭고 자발적인 동의 여부를 기준으로 강간을 판단하며, 이중 특히 태즈메이니아 주는 가장 엄격하게 ‘피해자의 적극적 동의’를 강간의 구성요건으로서 규정하고 있음.
미국	미국은 주마다 입법례가 다르나, 미국 연방수사국(FBI)은 2012년부터 범죄 통계에서 강간을 ‘동의 없이 신체 또는 물건을 질, 항문, 또는 구강에 삽입하는 행위’로 정의하고 있음. 또한 현재 11개 주(캘리포니아, 하와이, 워싱턴 D.C., 플로리다, 일리노이, 미네소타, 몬타나, 뉴햄프셔, 뉴저지, 워싱턴, 위스콘신)에서 법문 또는 판례상으로 피해자의 적극적 동의 또는 자유로운 동의가 없는 경우를 강간으로 파악하고 있음. 대표적으로 캘리포니아 형법은 동의를 “자유의지의 행사에 따른, 행위 또는 태도에 대한 긍정적인 협력”이라고 규정하며, 동의는 행위의 성질에 대한 지식을 가지고 있는 자에 의해 자유롭고 자발적으로 이루어져야 하고, 현재 또는 과거에 상대방과 혼인관계 혹은 연인관계였다는 사실은 동의를 구성하기에 충분하지 않다고 명시하고 있음. 또한 피해자가 만 18세 이하인 경우, 피해자가 무의식 또는 수면상태인 경우, 가해자의 기망으로 인해 피해자가 행위의 주요부분을 인식하지 못한 경우, 피해자가 음주·약물 복용으로 인해 성행위를 거부할 수 없음을 가해자가 알거나 합리적으로 알 수 있었을 경우에는 피해자의 동의능력이 인정되지 않음.

 

2019. 8. 13

'강간죄'개정을위한연대회의

(총 209개 단체/중복기관수 제외)